Сайт адвоката, редакция на русском языке  attorney at law website in English  поиск по сайту
  Антикоррупционная политика в международных сделках


Консультация адвоката по вопросам антикоррупционной политики в международных сделках:

тел. 8(903)973-8801

Некоторые актуальные вопросы антикоррупционной политики в международных сделках


Краткий обзор отдельных спорных положений Закона США о коррупции за рубежом и Закона Великобритании о взяточничестве

В настоящее время в противодействии коррупции в международных сделках, помимо принятых международных конвенций в этой сфере значительную роль играет Закон США о коррупции за рубежом – US Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), вступивший в силу в 1977 году. Однако применение его положений только в США вызвало множество вопросов со стороны бизнес сообщества, включая Торгово-Промышленную Палату США, конгрессменов и адвокатов, практикующих в области уголовного права. А, поскольку, FCPA применяется и в отношении зарубежных компаний, иностранных физических лиц (директоров и других работников иностранных компаний), то есть этот Закон имеет экстерриториальное действие, например, в 2011 году 90 процентов штрафов за коррупционные действия власти США наложили на не резидентов США (см. Professor M. Koehler, “The Foreign Corrupt Practices Act Under the Microscope”. Uni of Penn Journal of Business Law 2012, Vol 15, No 1), то вопросы по применению его положений возникли и у Организации экономического сотрудничеств и развития (OECD).

В связи с этим, 14 ноября 2012 года Министерство юстиции США – US Department of Justice (DOJ) и Комиссия США по ценным бумагам и биржам – US Securities and Exchange Commission (SEC) издали Руководство по применению Закона США о коррупции за рубежом – Resource Guide on the US Foreign Corrupt Practices Act (Resource Guide).

Resource Guide детально раскрывает сферу действия и содержание 12 ключевых положений FCPA. Прежде всего, вопрос юрисдикции, в том числе вопрос об ответственности работников публичных компаний, а также иностранных работников.

Resource Guide рассматривает положение FCPA об иностранном должностном лице (the definition of “foreign official”), под которым понимается любое должностное лицо или сотрудник иностранного правительства, ведомства, органа или его учреждения, международной общественной организации или любое лицо, действующее в качестве официального лица от имени любого такого правительства, ведомства, органа или его учреждения или от имени любой такой международной организации. Применение определения иностранного должностного лица толкуется данным документом достаточно широко.

Применение положений FCPA о добросовестности и должной осмотрительности в отношении третьих лиц (third-party due diligence) связано с обязательствами компаний по проверке деловых партнёров и получении информации в части строгого соблюдения контрагентами (физическими лицами, третьими лицами) положений FCPA, отсутствия обстоятельств, указывающих на коррупционные действия и/или предупреждающих о высокой степени вероятности нарушения контрагентом (физическим лицом, третьим лицом) положений FCPA.

Resource Guide раскрывает действия компаний с точки зрения должной осмотрительности при осуществлении слияний и поглощений как до осуществления сделки так и ответственности компании после осуществления сделки (pre-acquisition FCPA due diligence and post-acquisition compliance integration; corporate successor liability).

Ряд положений FCPA, которые разъясняет Resource Guide, касаются запрещённых платежей, предложений или обещаний произвести запрещённый платёж, предоставление должностным лицам материальной и нематериальной выгоды, подарков, а также платежам благотворительным организациям (gifts, travel costs and entertainment expanses; facilitating payments; charitable contributions). Так, Resource Guide разъясняет, что скромные подарки, такие как, оплата кофе или такси при приёме, не подпадают под действие FCPA. Благотворительные платежи не должны нести личную выгоду должностным лицам.

Вместе с тем, в последние годы в США предпринимаются попытки внести существенные поправки в Закон США о коррупции за рубежом. Так, в октябре 2010 года Институт правовых реформ – Chamber Institute for Legal Reform (ILR) обратился к FCPA с предложением внести несколько поправок в Закон, в частности:

  • установить compliance защиту по аналогии с защитой посредством «адекватных процедур» по Закону Великобритании о взяточничестве;
  • ограничить ответственность правопреемника с тем, чтобы приобретающие компании не несли ответственность по уголовному и/или гражданскому судопроизводству, возбужденному в отношении приобретаемых компаний до их приобретения;
  • внести ясность в отношении применения термина «иностранное должностное лицо»;
  • усовершенствовать процедуры получения от Министерства юстиции США указаний и консультационных заключений;
  • дополнить субъективную сторону состава корпоративной уголовной ответственности наличием умысла;
  • ограничить ответственность материнской компании за действия дочерней компании, которые не были известны материнской компании.

Первоначально Министерство юстиции США отвергло предложенные ILR поправки, однако, в конце концов, поправки в виде законопроекта были переданы в Конгресс США, где активно обсуждались в течение 2012-2013 г.г., как их сторонниками, так и противниками (см. James G Tillen, Saskia Zandieh, “FCPA reform efforts” Anti-Corruption Committee News, Newsletter of the International Bar Association Public and Professional Interest Division, Vol. 4, Number 2, September 2012).

Закон Великобритании о взяточничестве - UK Bribery Act, вступил в силу с 01 июля 2011 года и также как и Закон США о коррупции за рубежом имеет экстерриториальное действие. Достаточно сказать, что в антикоррупционной практике юрисдикций Европейского Союза положения этих двух законов играют первую скрипку.

Для цели разъяснения отдельных положений Закона о взяточничестве Министр юстиции Великобритании в апреле 2011 года издал Руководство для коммерческих организаций (UK Ministry of Justice Guidance for Commercial Organisations on the Bribery Act). В Руководстве, в частности, разъясняются такие понятия антикоррупционной практики как, «иностранное публичное должностное лицо» - “foreign public official” (Раздел 6 Закона о взяточничестве), «корпоративное гостеприимство» - “corporate hospitality”; «вознаграждения за предоставленную помощь» - “facilitation payments”; «должная заботливость» - “due diligence”, «ассоциированные лица» - “associated persons” (Раздел 7, 8 Закона о взяточничестве), «ведение бизнеса» - “carrying on business” (Раздел 7 (1) Закона о взяточничестве), «совместные предприятии» - “joint ventures”, а также другие понятия коммерческого и корпоративного права применительно к положениям о противодействии коррупции.

Поскольку в Великобритании основным силовым органом по борьбе с коррупцией пока является созданный в 1987 году Отдел по борьбе с крупным мошенничеством – Serious Fraud Office (SFO), Директор SFO также издал Руководство, изложив в нём свои подходы к противодействию коррупции, а также трактовку положений Закона о взяточничестве.

Так, добросовестное честное гостеприимство и связанные с таким гостеприимством расходы признаются Руководством Министра юстиции правомерными и не свидетельствуют о взяточничестве, например, угощение прекрасным обедом или оплата билетов на спортивные состязания.

Однако такая трактовка корпоративного гостеприимства подверглась критике со стороны OECD в Докладе Рабочей группы OECD от 30 марта 2012 года «О применении в Великобритании Конвенции по борьбе с подкупом должностных лиц иностранных государств при осуществлении международных коммерческих сделок» (OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions).

В то же время, Руководство SFO в отношении корпоративного гостеприимства заняло иную позицию, указав, что щедрость применительно к гостеприимству является вознаграждением, следовательно, для цели определения имело место взяточничество или нет, необходимо определить связано ли корпоративное гостеприимство в том или ином случае с законной деловой активностью.

Понятие ведение бизнеса в Великобритании также не однозначно трактуется Руководством Министра юстиции и Руководством SFO. Согласно Закона о взяточничестве все организации, ведущие бизнес или часть бизнеса в Великобритании, где бы они не находились, несут уголовную ответственность за не принятие мер по предотвращению взяточничества, где бы это не случилось. При этом понятие «ведение бизнеса» остаётся неопределённым. В связи с этим Руководство Министра юстиции разъясняет, поскольку многие иностранные компании, зарегистрированные на фондовой бирже, реально не присутствуют в Великобритании, чтобы решить вопрос об ответственности компании по Закону Великобритании о взяточничестве, необходимо установить «очевидность бизнес присутствия». В свою очередь, SFO считает, что любая иностранная компания, зарегистрированная в Лондоне, если она имеет какое-либо «экономическое обязательство», означает, что компания ведёт бизнес в Великобритании и подпадает под действие Закона Великобритании о взяточничестве. Как заметил Директор SFO, они трактуют понятие «ведение бизнеса» достаточно широко, чтобы обеспечить применение Закона о взяточничестве к любым отношениям между компаниями Великобритании и зарубежными компаниями как можно шире.

В настоящее время Правительство Великобритании реформирует не только законодательство в отношении экономических преступлений, но намерено реформировать и SFO, создав новый силовой орган для борьбы с опасными экономическими преступлениями – Economic Crime Agency (ECA), передав ему полномочия Управления по финансовому регулированию и надзору – Financial Services Authority и Отдела добросовестной торговли – Office of Fair Trading. (см. Nick Benwell, “Bribery Act: finally in force”. Anti-Corruption Committee News, Newsletter of the International Bar Association Public and Professional Interest Division, Vol. 3, Number 2, September 2011. David Bridge, “Tone at the top? Review of Serious Fraud Office coincides with Director’s retirement”. Anti-Corruption Committee News, Newsletter of the International Bar Association Public and Professional Interest Division, Vol. 4, Number 2, September 2012).

Понятие «compliance» в антикоррупционной практике

Термин «compliance», при буквальном переводе с английского языка означает соблюдение, выполнение правовых норм. Однако в некоторых юрисдикциях, в том числе в Европе, этот термин нашёл неоднозначное понимание. Между тем, в антикоррупционной практике в сфере предпринимательской деятельности – это одно из ключевых понятий, как справедливо замечено, составляющее в противодействии коррупции триаду: предупреждение – расследование – реагирование. В связи, с чем появились и широко применяются такие производные понятия как «compliance program», «compliance officer», «compliance management», «compliance control». Поскольку антикоррупционные международные нормы и внутреннее законодательство ужесточаются, Европейские компании сегодня активно создают и применяют внутренние системы compliance контроля как в отношении бизнес партнёров, так и в отношении клиентов. Более того, компании обязаны во избежание санкций разрабатывать и эффективно применять compliance программы, назначать или нанимать лиц (compliance officer, compliance management),ответственных за применение таких программ и вести мониторинг антикоррупционной практики (compliance control). В Германии, например, уже разработаны такие программные compliance инструменты как Siemens Business Partner Compliance Due Diligence(BPC) и Sponsoring, Donation and Membership (“SpoDom”). (См. Eric Mayer, “From compliance 1.0 to compliance 2.0 – s pleading against bureaucracy and for business proximity” Anti-Corruption Committee News. Newsletter of the International Bar Association Legal Practice Division, Volume 5, Number 1, April 2013).

В то же время, в Италии компании применяют адаптированную к конкретному бизнесу compliance программу «Модель организационного менеджмента и контроля» - Organisational Management and Control Model (см. Giorgio Altieri, Gianluca Mule, “Assisting the client in drawing up and implementing a compliance program”. Anti-Corruption Committee News, Newsletter of the International Bar Association Public and Professional Interest Division, Vol. 3, Number 2, September 2011).

Очевидно, что российским компаниям, ведущим деловые операции в Европе и США необходимо принимать во внимание, по крайней мере, compliance практику иностранных партнёров.

 

Адвокат Е.А. Нагорный
член Антикоррупционного комитета Международной ассоциации адвокатов (IBA Anti-Corruption Committee).
Август 2013г.

По вопросам полной или частичной публикации материалов статьи обращайтесь к автору. В случае использования отдельных цитат или ссылок на информацию статьи, обязательным требованием является указание автора, названия статьи и ссылки на первоисточник в виде advokat-nagorny.ru

 

 

Сайт адвоката Нагорного Евгения Александровича. Телефон 8(903)973-8801
Об адвокате | Специализация и услуги | Судебная практика | Публикации | Задать вопрос адвокату | Контакты | Lawyering in Russia | Поиск
© ADVOKAT-NAGORNY.RU 2009-2018
Любое использование опубликованных материалов без разрешения правообладателя запрещено.

Антикоррупционная политика, «compliance» в антикоррупционной практике